Por Pollyanna Cristina Packer Rodrigues.

O julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF), acerca da chamada Tese do Século/Tema 69 – exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS – resguardou o direito a uma parcela significativa de contribuintes que pagavam indevidamente tais contribuições com a base inflada pelo imposto estadual. Ocorre, que muitos outros contribuintes não conseguiram acessar o mesmo reconhecimento de direito em razão da modulação dos efeitos determinada pela Corte.

Embora tenha sido reconhecido que a inclusão do ICMS nas bases das contribuições era indevida, o STF optou por modular os efeitos desta decisão, limitando sua aplicação retroativa, o que tem gerado controvérsia e insatisfação entre muitos contribuintes.

A modulação foi justificada pelo Supremo como uma medida para evitar um impacto econômico excessivo nos cofres públicos e para proporcionar uma transição suave para as empresas e o governo em relação aos efeitos da decisão, haja vista a repercussão econômica envolvida.

Diante desse cenário, a discussão sobre a tese deve continuar, com muitos contribuintes buscando alternativas para garantir seus direitos e mitigar os impactos financeiros decorrentes da modulação dos efeitos determinada pelo STF.

No caso em tela, um expressivo número de ações de repetição de indébito tributário foi proposto pelos contribuintes imediatamente após o julgamento do mérito do Tema 69, em 15/03/2017, sendo que algumas delas transitaram em julgado rapidamente, antes mesmo da determinação de modulação, que ocorreu com o julgamento dos Embargos de Declaração tão somente em 13/05/2020.

Considerando que a modulação dos efeitos, promovida pelo STF, não fez qualquer ressalva às ações ajuizadas após março de 2017 e transitadas em julgado antes dos declaratórios em maio de 2021, a União passou a defender o cabimento da Ação Rescisão das decisões proferidas nesse interregno de tempo, as quais asseguraram aos contribuintes o direito à repetição do indébito relativo às competências anteriores a março de 2017.

Muito embora a pretensão da União em desconstituir a coisa julgada, o artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, atribui à coisa julgada o status de cláusula pétrea, prescrevendo que a legislação infraconstitucional não poderá restringi-la.

Este instrumento indispensável à garantia da previsibilidade e certeza do direito, impede que litígios judiciais se arrastem ou sejam reabertos indefinidamente. Possui, portanto, relação indissociável com o Princípio Constitucional da Segurança Jurídica e com o Estado Constitucional de Direito.

Assim, para a desconstituição da coisa julgada, é necessária a propositura de Ação Rescisória, medida excepcional que deverá respeitar o rol taxativo de hipótese que estão descritas no ordenamento jurídico.

Apesar dessa taxatividade, a União tem manejado ações nesse sentido, no intuito de desconstituir a coisa julgada operada para essa parcela de contribuintes que ingressou com suas ações de repetição de indébito após março de 2017 e com trânsito antes da determinação da modulação dos efeitos (maio de 2020).

Ocorre que, diante da letra do comando normativo, não se pode rescindir acórdão em harmonia com o entendimento do Plenário do Supremo à época, ainda que ocorra posterior superação do precedente. De modo que, tendo os tribunais seguido a inteligência do STF naquele momento – com amparo no julgamento de mérito -, a decisão favorável ao contribuinte não pode ser rescindida.

E nessa linha, recentemente, o Ministro Luiz Fux, ao analisar uma das Ações Rescisórias propostas pelo ente fazendário, entendeu por impedir o processamento do pedido, pois que, segundo ele, o acórdão proferido na rescisória “transitou em julgado antes, portanto, do julgamento dos embargos de declaração no RE 574.059, que fixou a modulação temporal de efeitos relativa à aplicação da tese do Tema 69 de Repercussão Geral.”

Ainda, “o acórdão rescindendo, à época de sua formalização, estava em harmonia como entendimento do Plenário desta Corte relativo ao referido tema de repercussão geral, o que inviabiliza a sua rescisão.”

Essa determinação marca um ponto crucial na busca pela segurança jurídica no âmbito fiscal e tributário.

A decisão do Ministro representa uma vitória significativa para os contribuintes, pois reforça a estabilidade das decisões judiciais e confere mais tranquilidade aos envolvidos em litígios com o poder público. Ao não admitir a Ação Rescisória da União, o Ministro ratifica a validade das decisões anteriores, dando uma maior previsibilidade e segurança que é o que se espera do Poder Judiciário.

A CASSULI ADVOCACIA E CONSULTORIA segue atenta as movimentações do Judiciário quanto ao tema.

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