Por Pollyanna Cristina Packer Rodrigues.

Um dos assuntos mais comentados em matéria tributária é a alteração das regras de tributação dos incentivos fiscais, também conhecido como Subvenções.

Hoje as subvenções concedidas pelo Poder Público, para atrair empresas e estimular empreendimentos, seja para construir ou ampliar o parque fabril (investimento) ou para pagar despesas do dia a dia (custeio), não entram nas bases de cálculo dos impostos federais, ficando, portanto, livres de tributação.

Quanto ao tema, cabe uma digressão:

A discricionaridade do Estado em conceder as subvenções é decorrente da sua função administrativa, sendo uma atividade caracterizada pela outorga de vantagens e benefícios aos particulares (contribuintes), que atuam de acordo com o desejo estatal, o que justifica o recebimento de um tratamento especial.

Até pouco tempo havia uma subdivisão para fins de tributação do que seria subvenções para custeio ou subvenções para investimento.

A subvenção para investimento dizia respeito a transferências de recursos para uma pessoa jurídica, cuja finalidade seria a implantação ou expansão do empreendimento econômico. Já a subvenção para custeio seria a transferências de recursos com a finalidade de fazer frente as despesas nas operações.

Essa diferença entre as duas subvenções foi alterada pela Lei Complementa (LC) nº 160/17, que mudou a tributação de incentivos fiscais de ICMS, fazendo incluir os § 4º ao art. 30 da Lei nº 12.973/14, que passou a estabelecer que “Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais” de ICMS convalidados no CONFAZ “são considerados subvenções para investimento”, o que significa dizer que não são computadas para fins de determinação do Lucro Real e na base de cálculo da CSLL desde que sejam registradas na reserva de lucros.

A LC nº 160/17 tentou acabar com a divisão entre as espécies de subvenções ao considerar que todos os benefícios fiscais de ICMS convalidados, sempre serão tratados como subvenções para investimento, porém a Receita Federal do Brasil (RFB) não acatou as alterações promovias pela Lei Complementar e manteve a diferenciação para fins de tributação dos benefícios fiscais.

O tema, então, foi levado ao crivo do Poder Judiciário. Nesta oportunidade, quando do julgamento do EREsp nº 1517492, em 2017, o STJ decidiu que os Créditos Presumidos de ICMS (uma espécie de benefício fiscal) não poderiam sofrer a incidência de IRPJ e CSLL, independentemente da natureza de subvenção que tivessem (custeio ou investimento), portanto, afastando a expectativa de tributação, pela União, das renúncias fiscais concedidas pelos Estados, em homenagem ao pacto federativo.

No início desse ano, novamente o assunto veio à baila, quando, ao julgar o Tema 1182 (REsp nº 1.945.110/RS), a Primeira Seção do STJ reafirmou o quanto já havia sido definido em relação aos créditos presumidos de ICMS. Entretanto, quanto as demais espécies de benefícios fiscais relacionados ao ICMS (redução de base de cálculo, diferimento, redução de alíquota, isenção, entre outros), deveriam ser considerados como subvenção para investimento, independentemente de serem concedidos para implantação ou expansão de empreendimento econômico.

Contudo, o STJ afirmou também que “considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os parágrafos 4º e 5º no artigo 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu parágrafo 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou à expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.”

Em que pese essa decisão, sobreveio a Medida Provisória nº 1185, de 31 de agosto de 2023 propondo uma drástica alteração nessa sistemática, tudo com vistas a fazer com que a decisão do STJ deixasse de surtir seus efeitos.

Se aprovada, a partir de 1º de janeiro de 2024, a MP passará a valer nos seguintes termos:

  • O contribuinte terá direito a um “crédito fiscal” (limitado ao custo), este equivalente à aplicação da alíquota do IRPJ sobre as subvenções exclusivamente para investimento, ou seja, deve haver a comprovação de que houve uma expansão e/ou implementação;
  • O crédito fiscal poderá compensar outros tributos da empresa ou ser ressarcido em dinheiro, mas somente após o investimento ser finalizado;
  • O crédito fiscal está limitado às subvenções reconhecidas até 31 de dezembro de 2028;
  • Para receber o crédito a empresa deve se habilitar previamente junto à Receita Federal e ter seu deferimento concedido;
  • O ato concessivo da subvenção deve ser anterior ao investimento e indicar, expressamente, as condições e contrapartidas da empresa no negócio; e
  • Passará, também, a incidir o PIS e a COFINS.

A Cassuli Advocacia e Consultoria acompanhará todos os desdobramentos sobre o assunto, no objetivo de manter informados os contribuintes e interessados.

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