Por Janice Raquel de Andrade Glatz.

Em 12 de janeiro de 2023, foi editada a Medida Provisória nº 1.159/2023, que alterou diversos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, que dispõem sobre as Contribuições ao PIS e a COFINS, respectivamente.

Dentre as disposições trazidas pela MP 1.159/2023, destaca-se como sendo uma das alterações mais significativas e impactantes na elevação do custo tributário das empresas sujeitas ao regime não cumulativo de apuração do PIS e da COFINS, a alteração da base de cálculo dos créditos dessas contribuições.

Isto porque, a referida MP inseriu no § 2º do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, o inciso III dispondo que a partir de 1º de maio de 2023, não dará direito a crédito das contribuições, o valor do “ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição”.

Em que pese as alterações tenham sido desencadeadas em função do desfecho do Tema 69 de repercussão geral pelo STF, que determinou que o ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições, em clara e evidente intenção de adequar os efeitos na apuração dos débitos e créditos, as alterações trazidas pela referida MP são passíveis de discussão, à medida em que as próprias legislações que regem a sistemática não cumulativa para as contribuições ao PIS e a COFINS, preveem que a base de cálculo dos créditos corresponde ao “valor de aquisição” ou ainda, por não atender aos preceitos constitucionais, além de não estar em consonância com o posicionamento do STF manifestado no julgamento do Tema 756.

Neste Sentido, recentemente uma empresa conseguiu liminar para manter os créditos, alegando que, a partir da MP nº 1.159, houve a exclusão, “de forma ilegítima” do ICMS do cálculo, com o objetivo de “limitar e reduzir o crédito das empresas adquirentes de bens e mercadorias”. Ainda segundo a empresa, a não cumulatividade do PIS e da Cofins prevista na Constituição Federal não pode ser alterada por meio de medida provisória.

Em liminar concedida pelo Desembargador do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2), argumentando que a essa alteração não poderia ter sido feita por meio de Medida Provisória. O desembargador afirma ainda, que ficou evidente, com a medida provisória, a intenção do Poder Executivo de compensar a perda de arrecadação decorrente de decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 574706 – exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins.

No entendimento do desembargador no valor de aquisição das mercadorias está embutido o ICMS, portanto, o ônus deste custo é suportado pelo próprio contribuinte.

O julgador considerou ainda que o pedido tinha chances de ser aceito quanto ao mérito e também o risco de dano grave, de difícil reparação, se mantida a exclusão do ICMS do cálculo dos créditos de PIS e Cofins.

Neste sentido, os contribuintes que se sentirem lesados pela referida restrição, deverão avaliar a conveniência de ingressarem com medida judicial (Mandado de Segurança) com o propósito de assegurar o direito à manutenção dos créditos em relação a parcela do ICMS que incidiu na operação de aquisição.

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