Por Drª Pollyanna Cristina Packer Rodrigues.

O mundo empresarial está vivendo uma das maiores inseguranças tributárias dos últimos tempos, isso por conta do caos instaurado face a nova norma – Lei nº 14.789/23 – vis a vis a jurisprudência até então consolidada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), e que versa sobre a tributação federal das subvenções públicas. E esse problema fiscal tem resultado em odiosa insegurança jurídica.

Fazendo um breve resgate do tema, as subvenções são incentivos fiscais, concedidos pelos Estados-membros da federação, com a finalidade de atraírem novas empresas e, por via de consequência, desenvolver a região, gerar empregos e aumentar a arrecadação.

Via de regra, as subvenções podem ser para investimento, nas quais se exige da empresa uma contrapartida; ou, para custeio, modalidade essa que não requer qualquer contraprestação que decorra de uma implantação ou expansão.

Até 2023 as subvenções, sejam de investimento ou de custeio, poderiam ser excluídas das bases de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS, o que foi alterado ao apagar das luzes de 2023, com o advento da Lei nº 14.789.

A partir dessa alteração legislativa, qualquer modalidade de subvenção passa a ser tributada pelos seguintes tributos: IRPJ (25%), CSLL (9%), PIS (1,65%) e COFINS (7,6%), sendo possível, apenas, tomar crédito de 25% de IRPJ, sobre as subvenções de investimento, limitado ao valor concedido e ao efetivamente investido pela empresa para fins de expansão ou implantação.

Entretanto, o entendimento dos Tribunais, sobretudo do STJ, se sedimentou no sentido de que: (i) a parcela referente ao IRPJ e à CSLL, não deve ser levada à tributação, especificamente em relação ao Crédito Presumido de ICMS, uma vez que oriunda de incentivo fiscal concedido deliberadamente por um estado da federação; e (ii) que não deve incidir PIS e COFINS sobre essas verbas, uma vez que elas não representam receita das empresas, mas mero aporte financeiro do ente estatal, o que não justifica a incidência das referidas contribuições sociais.

Ou seja, a base argumentativa para o afastamento dos tributos federais considerou que a tributação atinge de forma veemente o princípio constitucional do Pacto Federativo e, ainda, fere a autonomia dos Estados.

Muito bem, em que pese o cenário já firmado no judiciário, nesta última quinta-feira (29/02), foi proposta, perante o Supremo Tribunal Federal (STF), uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 7604), de relatoria do Ministro Nunes Marques, para questionar o regime de tributação das subvenções previsto na Lei nº 14.789/2023.

Já no STJ, apesar de em 2017 a 1ª Seção ter decidido que os créditos presumidos de ICMS não devem integrar as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, sendo que essa orientação vem sendo observada pelas instâncias inferiores desde então, agora, foi determinada a análise da afetação dos Recursos Especiais nºs. 2.091.208; 2.091.200 e 2.091.206, para o fim de ter um posicionamento em sede de recurso representativo da controvérsia, o que gera vinculação, inclusive, dos órgãos administrativos.

Em outras palavras, essa afetação dos recursos acima citados, mesmo quando já tenha havido apreciação pela própria Seção do STJ quanto a matéria, visa à atribuição de força vinculante ao entendimento da Corte. Assim, embora as decisões oriundas do julgamento do EREsp nº 1.517.492/PR (decisão proferida em 2017) tenham importante força persuasiva, elas não possuem a capacidade de vincular as instâncias inferiores e, por consequência, impedir a chegada de novos recursos sobre o tema ao STJ.

Feita essa breve análise, temos pontos sensíveis e que devem ser acompanhados daqui em diante, pois mesmo que a justificativa para a afetação seja a de reafirmar a jurisprudência até então consolidada, e firmar uma tese em sede de recursos repetitivos, não há obrigatoriedade de manutenção dos votos anteriormente proferidos, até porque, haverá um novo julgamento, com uma nova composição da Seção.

Nesse sentido, a Cassuli Advogados segue acompanhando os desdobramentos deste assunto, mantendo seus clientes atualizados e orientados em como proceder, ficando à disposição para mais esclarecimentos.

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