Exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos do PIS/Cofins – MP 1.159/2023

Por Janice Raquel de Andrade Glatz

A partir das disposições trazidas pela IN nº 2121 de 15 de dezembro de 2022, tendo em vista os reflexos que a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) pudesse ter causado após o julgamento do caso que ficou conhecido como “a tese do século”, no que tange a inclusão ou não do ICMS na base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS, os contribuintes passaram a contar com a segurança jurídica de que para fins de crédito do Pis e da Cofins, o ICMS incidente na venda pelo fornecedor poderia ser incluído na base de cálculo dos referidos créditos calculados sobre o valor de aquisição dos bens, adquiridos para revenda ou utilizados como insumo na produção ou fabricação de produtos destinados à venda.

Porém, em 12/01/2023 foi publicada a medida Provisória nº 1.159 alterando a Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002 e a Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para excluir o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS da incidência e da base de cálculo dos créditos do PIS/PASEP e da Cofins, entretanto, esta precisa ser votada pelas duas casas do Congresso Nacional até o início de maio para manter seus efeitos. Caso não seja votada até o dia 19 de março, ela entra em regime de urgência e ganha prioridade na pauta das votações, com a justificativa da importância que as contribuições sociais têm para o financiamento da seguridade social, causando iminente dano aos cofres públicos, pelo desvirtuamento da não cumulatividade do PIS e Cofins.

A alteração está sujeita a regra da anterioridade nonagesimal (noventena), e a própria MP reconhece isso, por se tratar de contribuição para a seguridade social, conforme art. 195 da Constituição Federal, ou seja, a partir do primeiro dia do quarto mês subsequente ao da sua publicação.

De acordo com a nova MP, não integra o cálculo do crédito de PIS/Cofins o ICMS que tenha incidido na operação de aquisição, qual seja o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal segundo o governo, essa alteração está em linha com a decisão do Supremo Tribunal Federal ao julgar o Recurso Extraordinário (RE) Nº 574.706/PR – Tema 69 de Repercussão Geral. No julgamento, o STF decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Em síntese, os Ministros entenderam que o ICMS não se incorpora ao patrimônio dos contribuintes, vez que tais valores são receitas de terceiros (Estado), destarte, não podendo integrar a base de cálculo das aludidas contribuições.

Cabe destacar que a legislação acerca das contribuições em tela prevê que a base de cálculo para apuração dos créditos corresponde ao valor do bem, e que a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional se manifestou recentemente nesse sentido.