STJ JULGA O CABIMENTO DE AÇÃO RESCISÓRIA PROPOSTA PELA UNIÃO EM QUE SE BUSCA A APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS DO TEMA 69

Por Gustavo Kloch Neideck. | Publicado em 16/09/2024.

O Tema de Repercussão Geral nº 69, popularmente conhecido como a “tese do século”, representou avanço significativo no que diz respeito às interpretações dos conceitos de receita, faturamento e do “cálculo por dentro” dos impostos.

Como principal efeito em decorrência da tese definida pelo Supremo Tribunal Federal, diversos contribuintes tiveram como restituídos/compensados o que pago indevidamente a título de PIS e COFINS, retirando da base de cálculo destes impostos o montante representativo de ICMS.

A tese foi fixada em 2017, sendo que após levar 4 anos para julgamento de um Embargos de Declaração, em 2021 o próprio Supremo decidiu por modular os efeitos da decisão, autorizando o aproveitamento, pelo contribuinte, de créditos apurados a partir de 17 de março de 2017, exceto para as ações distribuídas anteriormente à essa data, hipótese essa em que os contribuintes daí poderiam restituir/compensar os valores dentro do prazo quinquenal, como de praxe.

Neste lapso temporal  (2017 a 2021), os contribuintes que ajuizaram ação objetivando excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS entraram no radar da União, que passou a ajuizar ações rescisórias para desfazer os efeitos das sentenças transitadas em julgado em favor dos contribuintes que permitiam a restituição/compensação de tributos para além do limite temporal fixado pelo STF (17/03/2017).

As demandas ajuizadas pela Fazenda Nacional chegaram até o Superior Tribunal de Justiça, sendo que nesses casos o que se avalia é a legalidade das ações ajuizadas pela União e, portanto, se o mérito defendido pela União merece prosperar, uma vez que a Súmula nº 343 do STF é categórica ao definidr que “não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”.

Em que pese a Súmula acima transcrita, em 11 de setembro de 2024, no julgamento dos Recursos Especiais de números 2.054.759 e 2.066.696, o Superior Tribunal de Justiça, em análise a legislação infraconstitucional, compreendeu pelo cabimento das ações rescisórias da União em que se pede a aplicação da modulação de efeitos para as demandas protocoladas após 17 de março de 2017 e com transito julgado anterior a 13 de maio de 2021.

Ou seja, quem aguardou o mérito do Tema 69 ser definido para entrar com a demanda, ficou refém da modulação imposta. Daí a importância de uma assessoria tributária ativa.

A título de exemplo, no leading case REsp nº 2.054.759, o contribuinte entrou com a ação apenas em 2018, porém na decisão proferida (e transitada em julgado), garantiu-se o direito de restituir o que foi pago indevidamente desde 2013. Agora, com o novo julgamento, seu direito de recuperar o indébito tributário vai até março de 2017.

Vale mencionar que a questão ainda poderá ser revisitada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, caso se reconheça que a questão tenha relevância econômica, política, social ou jurídica.

A Cassuli Advocacia e Consultoria acompanhará de perto os desdobramentos envolvendo o assunto, contando com profissionais capacitados para oferecer o suporte necessário ao tema apresentado.