STF CONSIDERA INCONSTITUCIONAL ICMS COM ALÍQUOTA MAIOR PARA ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES

Por André Hinterholz e Rafael Figura

O Plenário  do STF concluiu no dia 22 de novembro o julgamento virtual do RE nº 714.139/SC, em que, por oito votos a três, reconheceu a inconstitucionalidade da instituição de alíquota de ICMS sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicação superior àquela aplicável às operações em geral, tendo em vista a essencialidade dos bens e serviços.

O caso analisado envolve discussão entre a Lojas Americanas S.A e o Estado de Santa Catarina, cuja legislação atribui à energia elétrica e às telecomunicações o mesmo tratamento do grupo dos produtos supérfluos, em que estão cosméticos, armas, fumo e bebidas alcoólicas, fixando alíquota majorada de 25%, enquanto as operações em geral no Estado estão sujeitas a alíquota de 17%.

A Constituição Federal autoriza que o ICMS seja seletivo em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços. Assim, conforme o entendimento que predominou entre os ministros, uma vez adotada a seletividade do ICMS pelo Estado, este não pode definir alíquotas majoradas do imposto para bens de serviços de primeira necessidade, como é o caso da energia elétrica e das telecomunicações.

Com isso, o Supremo acaba por equilibrar a fração dispendida de ICMS nos referidos serviços, em relação aos demais previstos na legislação estadual, sendo que, apesar de não consagrar em sua totalidade o princípio da essencialidade, acaba por dar um passo importante na repressão as disparidades criadas pelos entes tributantes.

O entendimento adotado pelo STF neste julgamento ainda tem o potencial de repercutir para teses envolvendo outros itens essenciais sujeitos à alíquota majorada do ICMS, como é o caso dos combustíveis, alvo de controvérsia nacional no contexto da constante alta de preços.

Considerando os termos da modulação proposta pelo ministro Dias Toffoli para resguardar as ações propostas até a publicação da ata de julgamento, marco temporal já adotado pelo Tribunal em outros julgamentos, e que a decisão não afasta automaticamente a aplicação das leis estaduais inconstitucionais, ainda é oportuno avaliar a oportunidade de se buscar o reconhecimento judicial do direito à redução da alíquota.

Em síntese, as empresas que tenham o reconhecimento judicial do direito poderão buscar a recuperação do ICMS indevido, mas, cabe aos contribuintes beneficiados pela decisão também se atentar a eventuais manobras dos Fiscos estaduais para dificultar a operacionalização do direito à recuperação dos valores do ICMS indevido, devendo avaliar a melhor forma para a ágil liquidação do crédito em cada caso.

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